商標(biāo)類普法丨涉應(yīng)用程序商標(biāo)侵權(quán)案件中類似商品和服務(wù)的認(rèn)定

隨著我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，數(shù)字產(chǎn)業(yè)化的過程中催生出諸多新業(yè)態(tài)、新模式；同時(shí)，產(chǎn)業(yè)數(shù)字化過程中，諸多傳統(tǒng)行業(yè)通過數(shù)字技術(shù)完成轉(zhuǎn)型升級。在此過程中，依托現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)企業(yè)與用戶的線上交互或?qū)€下經(jīng)營進(jìn)行線上延伸的應(yīng)用程序（外語縮寫：App；外語全稱：Application。下稱App）應(yīng)運(yùn)而生。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要生產(chǎn)要素“數(shù)據(jù)”來源于龐大的用戶數(shù)量和用戶行為，而打開用戶信息和行為偏好數(shù)據(jù)大門的鑰匙，正是我們幾乎每日都要用到的電子終端設(shè)備中的App。當(dāng)前，在商標(biāo)侵權(quán)案件的司法實(shí)踐中，對于App的屬性及其所對應(yīng)的商品或服務(wù)類別的認(rèn)定呈現(xiàn)出一定的差異性，而這種差異性往往決定了對于是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)結(jié)論的差異性。

本文基于實(shí)際案例，針對App的現(xiàn)有特點(diǎn)，對App的屬性分類提出建議，并力圖從App標(biāo)識的商標(biāo)法保護(hù)角度，對涉App標(biāo)識侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件的權(quán)利保護(hù)和利益平衡等問題進(jìn)行簡要分析。

一、App的屬性

App是App標(biāo)識使用的最主要場景，App的分類又涉及在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭認(rèn)定時(shí)對涉案App所實(shí)際使用的商品或服務(wù)的判斷和認(rèn)定，也是當(dāng)前審判實(shí)踐中出現(xiàn)差異化結(jié)論的集中點(diǎn)。因此，根據(jù)App的特點(diǎn)對其進(jìn)行科學(xué)分類，是進(jìn)一步細(xì)化對上述爭議問題進(jìn)行討論。

對于App的屬性及其分類，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以根據(jù)具體功能進(jìn)行分類，分為“僅具有計(jì)算機(jī)軟件屬性的App，即具有特定功能的軟件”和“兼具計(jì)算機(jī)軟件商品及其他服務(wù)屬性的App，即某類服務(wù)或商品的提供者為運(yùn)營需要所開發(fā)的軟件”兩類。本文認(rèn)為，此種分類具有其合理性，但仍可進(jìn)一步細(xì)化。App是數(shù)字技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展背景下的產(chǎn)物，對于App進(jìn)行分類應(yīng)當(dāng)充分考慮數(shù)字技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特征，并根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵對其分類進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化。

關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟(jì)[1]的概念，我們可以將其簡要概括為，“以數(shù)據(jù)資源作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)作為重要載體、以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要推動力，包含了數(shù)字產(chǎn)業(yè)化和產(chǎn)業(yè)數(shù)字化在內(nèi)的一系列經(jīng)濟(jì)活動和新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)”。據(jù)此，本文認(rèn)為App可以分為三類，一是純計(jì)算機(jī)軟件屬性的App，如電子日歷、電子鬧鐘、電子記事本和圖片、視頻、音頻編輯等App；二是數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下新型商業(yè)模式的終端載體，其實(shí)質(zhì)多為雙邊或多邊市場的商業(yè)經(jīng)濟(jì)模式，如平臺經(jīng)濟(jì)，此處包括平臺經(jīng)濟(jì)所涉及的數(shù)據(jù)庫及算法等；三是數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的終端載體，如線上超市、線上租賃、線上醫(yī)美App等。

關(guān)于第一類App，以其所提供的解決實(shí)際問題的功能性為主要屬性，不涉及計(jì)算機(jī)軟件與實(shí)際所涉App商標(biāo)侵權(quán)案件審理規(guī)則的基礎(chǔ)，能夠更好地提供服務(wù)的雙重屬性，在司法實(shí)踐中將其認(rèn)定為第9類“可供下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件”即可，結(jié)合商標(biāo)近似判斷和混淆可能性判斷即可得出是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的結(jié)論，并無較多爭議，也非本文討論的重點(diǎn)；關(guān)于第二類和第三類App，因其僅以App作為一種終端載體，其實(shí)際提供的服務(wù)是不同于第9類商品的其他商品或服務(wù)，并不因其借助了App這種形式而當(dāng)然地認(rèn)為其在第9類計(jì)算機(jī)軟件等商品上進(jìn)行了實(shí)際使用，在司法實(shí)踐中對其進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定時(shí)，關(guān)于案涉App究竟屬于何種商品或服務(wù)以及是否構(gòu)成侵權(quán)存在爭議，屬于本文討論的重點(diǎn)。

第二種和第三種分類的細(xì)化，其意義在于對同樣提供購物服務(wù)的App，如App本身是利用數(shù)字技術(shù)搭建的一個交易平臺，以平臺為中心形成雙邊或多邊市場，其所提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為第35類“為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場”或與其類似的服務(wù)，如淘寶、京東等；如該App僅作為線下實(shí)體店鋪的線上銷售或經(jīng)營載體，作為線下實(shí)體產(chǎn)業(yè)的延伸，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其所提供的仍為線下銷售的“商品”而非服務(wù)。當(dāng)然，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也并非單純的“線上化”，在產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的過程中也可能衍生出其他類型服務(wù)，此時(shí)也不能單純地將其歸結(jié)為“商品”，這將在下文對具體案件的討論中一并討論。上述分類將對認(rèn)定被訴App實(shí)際使用的商品或服務(wù)類別產(chǎn)生影響，從而影響商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成與否的認(rèn)定。

二、審判實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)

2016年《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第28條規(guī)定，“認(rèn)定利用信息網(wǎng)絡(luò)通過應(yīng)用軟件提供的商品或者服務(wù)，與他人注冊商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成相同或者類似，應(yīng)結(jié)合應(yīng)用軟件具體提供服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合進(jìn)行確定，不應(yīng)當(dāng)然認(rèn)定其與計(jì)算機(jī)軟件商品或者互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)構(gòu)成類似商品或者服務(wù)”。

當(dāng)前審判實(shí)踐中，涉App商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告提起商標(biāo)侵權(quán)之訴的權(quán)利基礎(chǔ)大多為在先注冊商標(biāo)，這些在先商標(biāo)多注冊在第9類“計(jì)算機(jī)軟件類”商品上[2]，有時(shí)同時(shí)注冊在其他與商標(biāo)權(quán)人經(jīng)營范圍或?qū)嶋H經(jīng)營內(nèi)容相關(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)上?；诖耍瑢徟袑?shí)踐中對于App實(shí)際使用的商品或服務(wù)存在一定差異化結(jié)論，主要有兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，App標(biāo)識實(shí)際使用在為消費(fèi)者提供的商品或服務(wù)上，并非第9類“計(jì)算機(jī)軟件類”商品上，此時(shí)得出不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)結(jié)論的情形較多；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，App標(biāo)識同時(shí)使用在第9類計(jì)算機(jī)軟件類商品上和涉案App為消費(fèi)者提供的商品或服務(wù)上，此時(shí)得出構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)結(jié)論的情形較多。本文認(rèn)為，在此類案件中，對商品和服務(wù)類似認(rèn)定的差異是做出侵權(quán)結(jié)論與否的重要因素，但法院在審判中所遵循的保護(hù)良性競爭、維護(hù)市場有序發(fā)展的導(dǎo)向也至關(guān)重要，這也是本文前述“統(tǒng)一的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)”之所在。因此，下面將從是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論進(jìn)行簡要分析，發(fā)現(xiàn)其中的共性與差異，為下文討論此類案件的其他相關(guān)問題打下基礎(chǔ)。

（一）認(rèn)定不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的情形

當(dāng)前審判實(shí)踐，持此類觀點(diǎn)的典型案件如下：

在“滴滴打車”和“曹操專車”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件中，法院認(rèn)為，此類“打車軟件”的服務(wù)對象是乘客和司機(jī)，其實(shí)際服務(wù)內(nèi)容為通過移動互聯(lián)網(wǎng)及軟件實(shí)現(xiàn)乘客用車需求和司機(jī)服務(wù)能力的高效匹配，從而提高乘客出行和網(wǎng)約車運(yùn)營效率，即透過App本身的屬性而言，被告小桔公司實(shí)際提供的服務(wù)應(yīng)屬第39類運(yùn)輸服務(wù)，被告提供的是網(wǎng)約車運(yùn)輸服務(wù)，雖與App密不可分，但網(wǎng)約車消費(fèi)者在下載涉案軟件時(shí)，并非意圖購買該軟件，而是通過該軟件實(shí)現(xiàn)享受網(wǎng)約車服務(wù)，與原告注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)不構(gòu)成類似服務(wù)，不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。

在“ofo”App案件中，法院認(rèn)為，被告使用“ofo小黃車”“小黃車”區(qū)分的是“自行車出租——互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車”服務(wù)，而非“可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件”等商品。原告第9類涉案注冊商標(biāo)核定使用的“可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件”等商品，能夠作為商品獨(dú)立存在、交換，其功能和目的是處理、存儲和管理信息數(shù)據(jù)等，針對的是使用該程序和軟件進(jìn)行信息化處理的相關(guān)公眾。其與被告的服務(wù)在目的、內(nèi)容、服務(wù)方式、消費(fèi)對象等方面不相同，亦不存在容易使相關(guān)公眾混淆的特定聯(lián)系。與之相同的，在“新氧”App、“115網(wǎng)盤”App確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案、“農(nóng)管家”App侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案等案件中，法院均認(rèn)定涉案App實(shí)際提供的服務(wù)并非第9類“計(jì)算機(jī)軟件類”服務(wù)，不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。

綜合上述案件，我們不難發(fā)現(xiàn)，在上述未認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)的案件中，涉案App均為產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的典型表現(xiàn)，即將傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行結(jié)合，對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行數(shù)字化升級，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)模式的轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新。在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)網(wǎng)和通訊工具等開發(fā)移動應(yīng)用程序，在此基礎(chǔ)上對傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合，發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式?！暗蔚未蜍嚒表?xiàng)目即屬此類。在這種背景下，劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械地將其歸為此類服務(wù)，而應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷，不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談。[3]與之相同，“ofo小黃車”開展的自行車線上租賃、“農(nóng)管家”開展的農(nóng)技服務(wù)線上化等服務(wù)均為此類，App僅是開展相應(yīng)服務(wù)的技術(shù)手段，并不能直接指向其實(shí)際提供的服務(wù)，此時(shí)App作為計(jì)算機(jī)軟件的商品屬性與其所提供的服務(wù)屬性可分離性較強(qiáng)，可以清晰界定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定。

（二）認(rèn)定構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的情形

在“微粒貸分期”App侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，涉案App是一款提供金融相關(guān)服務(wù)的計(jì)算機(jī)軟件，虎睛公司將“微粒貸分期”作為涉案App名稱，指代的系涉案App本身，并在頁面突出使用“微粒貸分期”“微金貸分期”字樣宣傳其產(chǎn)品，既指代涉案App本身，也指代其通過涉案Ap向相關(guān)公眾提供的金融服務(wù)。根據(jù)騰訊公司提交的公證書載明，涉案App是互聯(lián)網(wǎng)借貸垂直搜索引擎，其功能是為客戶推薦貸款產(chǎn)品，其本質(zhì)上仍屬于向相關(guān)公眾提供金融服務(wù)，與涉案商標(biāo)所核定使用的服務(wù)在服務(wù)對象、服務(wù)方式等方面高度重合，故涉案App所涉服務(wù)與騰訊公司在第9類商品和第36類服務(wù)上注冊的商標(biāo)在核定使用的商品和服務(wù)上構(gòu)成相同或類似商品和服務(wù)。

在“WiFi鑰匙”App侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，被訴App“WiFi鑰匙”功能包括為用戶提供安全免費(fèi)的上網(wǎng)服務(wù)，下發(fā)安全WiFi熱點(diǎn)密碼、互聯(lián)網(wǎng)“娛樂信息”服務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)“廣告宣傳”服務(wù)，構(gòu)成對原告上海連尚公司依法取得在第9類商品、第41類娛樂信息服務(wù)和第35類廣告宣傳服務(wù)上注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

在“全民突襲”手游App侵害商標(biāo)權(quán)糾紛及不正當(dāng)競爭糾紛和“逆戰(zhàn)三國志”手游App侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件中，法院均認(rèn)定被告的手游App與原告注冊商標(biāo)核定使用的第9類計(jì)算機(jī)游戲軟件、計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）、計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備等商品、第41類在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)構(gòu)成同一種或類似商品和服務(wù)。

通過上述案件，我們可以發(fā)現(xiàn)，在審判實(shí)踐中，大多數(shù)情況下認(rèn)定App使用在第9類“計(jì)算機(jī)軟件類”商品上并構(gòu)成侵權(quán)是有一定的前提條件的。例如“WiFi鑰匙”案，該App所實(shí)際提供的服務(wù)涵蓋了具有功能性的“獲取WiFi密碼”的內(nèi)容，同時(shí)還具有娛樂、廣告等多種服務(wù)，恰好原告在上述商品和服務(wù)類別上均有在先注冊商標(biāo)權(quán)利，因此法院認(rèn)定較為全面準(zhǔn)確。與之相反，對于“微粒貸分期”App，本文認(rèn)為，在不考慮知名度、主觀惡意等其他因素的前提下，本案對于商品和服務(wù)類似的認(rèn)定值得商榷。本案中無需認(rèn)定涉案App與原告在第9類商品上的在先商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成類似商品，僅認(rèn)定被告侵犯原告在第36類服務(wù)上的在先商標(biāo)權(quán)即可。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便消費(fèi)者的目的是為了獲取App承載的服務(wù)，在接觸服務(wù)之前，消費(fèi)者必然要通過搜索來下載該款A(yù)pp，此時(shí)App就具有區(qū)分軟件產(chǎn)品來源的作用，此后在接受服務(wù)的過程中，App就具有區(qū)分服務(wù)來源的作用。這種App其本身就兼具商品和服務(wù)的雙重屬性。[4]本文認(rèn)為，App標(biāo)識在搜索下載時(shí)所發(fā)揮的識別軟件來源的作用，可以在相關(guān)公眾下載App后接受服務(wù)的過程中予以涵蓋。以前述手游App侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件為例，不同手機(jī)游戲間在頁面設(shè)置、劇情背景、畫面效果等方面均存在較大差異，即便App標(biāo)識完全相同或相近，但在接受服務(wù)過程中可較為容易的發(fā)現(xiàn)差異，消費(fèi)者可以較容易消除混淆誤認(rèn)，導(dǎo)致持續(xù)的混淆誤認(rèn)從而發(fā)生消費(fèi)行為的可能性較低，消費(fèi)者找到其所期待的App進(jìn)行下載使用也不會耗費(fèi)過大精力，消除混淆的成本較低，因此對于“雙重屬性”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)App所提供的服務(wù)內(nèi)容具體確定，不宜一概而論，App標(biāo)識在搜索下載階段的識別作用并不能作為判斷App實(shí)際使用在計(jì)算機(jī)軟件類商品上的充分條件。當(dāng)然，在搜索下載階段造成的混淆即“售前混淆”行為并非不可追責(zé)，在商標(biāo)近似和商品或服務(wù)類似確定的情況下，可以根據(jù)原告舉證，根據(jù)權(quán)利商標(biāo)的顯著性強(qiáng)度、“售前混淆”行為的主觀惡意及其造成的流量損失、淡化程度等后果進(jìn)行綜合考量后合理確定損失。

（三）新模式、新業(yè)態(tài)中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在手游App兩案中，我們會發(fā)現(xiàn)一個模棱兩可的問題，即游戲App究竟屬于第9類計(jì)算機(jī)游戲軟件等商品，還是屬于第41類在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲等服務(wù)？首先要確定的是，游戲軟件應(yīng)屬于上文提到的對App進(jìn)行三種分類中的第二種，即數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下新型商業(yè)模式的終端載體，即數(shù)字產(chǎn)業(yè)化的產(chǎn)物。鑒于其不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的特殊性，這里要討論上文提到的“App的商品屬性與其所提供的服務(wù)屬性的可分離性”這一標(biāo)準(zhǔn)。所謂“可分離性”，即App所承載的服務(wù)內(nèi)容在脫離了App這一載體后，在不考慮服務(wù)成本和效率的前提下能否繼續(xù)向相關(guān)公眾提供相同服務(wù)，如果可以，即具有可分離性，如果不可，則不可分離。

舉例說明，游戲App本身即屬于軟件產(chǎn)品，但其提供的服務(wù)內(nèi)容是否與之具有可分離性，要根據(jù)游戲類型進(jìn)行認(rèn)定。如五子棋、象棋、華容道等單機(jī)游戲，其不進(jìn)行定期版本更新，亦不具有線上多人聯(lián)機(jī)功能，其開發(fā)基于傳統(tǒng)棋牌、益智游戲的形式和規(guī)則，即便沒有App也可以在線下購買實(shí)體游戲玩具進(jìn)行體驗(yàn)；如網(wǎng)絡(luò)游戲App，其游戲模式、內(nèi)容、場景、規(guī)則并非來源于可脫離信息技術(shù)而獨(dú)立存在的實(shí)體傳統(tǒng)游戲，而是基于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)開發(fā)出的數(shù)字化娛樂產(chǎn)品，大部分網(wǎng)絡(luò)游戲App會定期進(jìn)行版本更新，這種更新不僅包括顯示界面、還包括游戲人物、裝備、地圖等內(nèi)容，往往還提供多人聯(lián)機(jī)的游戲模式，在此情況下，其計(jì)算機(jī)游戲軟件的屬性和在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線服務(wù)的屬性緊密相連，無法分離，在商標(biāo)侵權(quán)案件中也應(yīng)當(dāng)將其考慮到商品和服務(wù)的類似認(rèn)定問題中。

（四）商標(biāo)侵權(quán)案件與商標(biāo)行政案件的差異

在審判實(shí)踐中，前述案例因?qū)pp實(shí)際使用商品或服務(wù)的不同認(rèn)定，直接影響了對侵權(quán)與否的結(jié)論的得出，但同樣是對商品或服務(wù)類似問題的認(rèn)定，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與商標(biāo)侵權(quán)案件中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異。

在第15153796號“新氧”商標(biāo)權(quán)無效宣告行政糾紛二審案中，二審法院認(rèn)為，根據(jù)在案證據(jù)足以證明新氧公司于訴爭商標(biāo)申請日前在計(jì)算機(jī)軟件商品上使用了“新氧”商標(biāo)并具有一定知名度，訴爭商標(biāo)指定使用的已錄制的計(jì)算機(jī)程序（程序）、計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）等商品與新氧公司“新氧”商標(biāo)實(shí)際使用的計(jì)算機(jī)軟件商品在功能用途、消費(fèi)群體等方面相同或相近，屬于同一種或類似商品。

通過上述案件我們可以發(fā)現(xiàn)，同樣對于App實(shí)際使用的商品或服務(wù)的認(rèn)定，在商標(biāo)侵權(quán)案件和商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中存在一定差異。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，認(rèn)定被訴App在第9類“計(jì)算機(jī)軟件類”商品上進(jìn)行使用需要考慮到App實(shí)際提供的商品或服務(wù)包含功能性的內(nèi)容，對其使用在第9類商品上的認(rèn)定采取較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，為了保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)或商標(biāo)法第三十二條所規(guī)定的“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”和“他人已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)”，往往采取更為嚴(yán)格的方式。在商標(biāo)申請駁回復(fù)審、商標(biāo)不予注冊復(fù)審、商標(biāo)權(quán)無效宣告復(fù)審等行政案件中，如果引證商標(biāo)注冊在第9類上，那么對于訴爭商標(biāo)而言，不論引證商標(biāo)使用在何種類型的App上，也不論其實(shí)際提供的商品或服務(wù)屬于何種類別，引證商標(biāo)都會成為訴爭商標(biāo)在第9類計(jì)算機(jī)軟件類商品上獲準(zhǔn)注冊的在先障礙。而在商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷復(fù)審案件中，則又會有所不同，需要具體分辨訴爭商標(biāo)是使用在App的名稱上還是使用在App所提供的具體服務(wù)項(xiàng)目上。

進(jìn)一步，上述侵權(quán)案件與授權(quán)確權(quán)案件間存在的不同，與授權(quán)確權(quán)的制度特點(diǎn)有關(guān)。在申請人取得第9類商品上的商標(biāo)后，并不限制其具體提供何種商品或服務(wù)，即授權(quán)取得的是一個較大范圍的商標(biāo)。引證商標(biāo)雖然當(dāng)下使用在一個商品或服務(wù)類別上，但并不禁止其可使用在其他類別上。訴爭商標(biāo)也一樣，一旦核準(zhǔn)注冊，其權(quán)利范圍也未排除引證商標(biāo)當(dāng)下使用的類型。要讓這個問題得到合理化的解決，可能要重構(gòu)在第9類商品上商標(biāo)的申請授權(quán)規(guī)則，且此類問題可能隨著社會經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展也出現(xiàn)在其他類別的商品上，本文在此不過多贅述。

三、涉App商標(biāo)侵權(quán)案件中的其他問題

審判實(shí)踐中，對商標(biāo)侵權(quán)的判斷一般遵循以下幾個步驟：一是對涉案標(biāo)識的使用構(gòu)成商標(biāo)性使用；二是是否起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用；三是涉案標(biāo)識是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。在涉App商標(biāo)侵權(quán)案件中，除了商品和服務(wù)類似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)這一核心問題外，還存在諸多重要問題，如商標(biāo)權(quán)保護(hù)的導(dǎo)向、商標(biāo)標(biāo)識近似性判斷、在先注冊商標(biāo)的知名度、行為人的主觀意圖等問題。本文在此簡要表明觀點(diǎn)。

（一）數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)導(dǎo)向

在上文提到的大多數(shù)案例中，法院除了根據(jù)事實(shí)對商品和服務(wù)類似的認(rèn)定問題進(jìn)行闡述外，亦表達(dá)了對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的傾向[5]，本文也認(rèn)同這些觀點(diǎn)。商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是某種行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的基本標(biāo)尺，決定了商標(biāo)保護(hù)的具體范圍和強(qiáng)度，不僅決定了商標(biāo)所有人的利益范圍，也影響著其他競爭者的競爭空間和競爭自由，從而影響著公平競爭與自由競爭之間的平衡。[6]“同一種或類似商品或服務(wù)的認(rèn)定”作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的重要環(huán)節(jié)，也應(yīng)當(dāng)遵循這種導(dǎo)向。故本文認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的目的是促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)、文化、科技等各方面的發(fā)展，而非限制。在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到社會發(fā)展的實(shí)際情況，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)和“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下，給予新興的數(shù)字產(chǎn)業(yè)化企業(yè)和進(jìn)行產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的傳統(tǒng)企業(yè)充分的發(fā)展空間，在保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)防止出現(xiàn)“不勞而獲”的情形，通過審判實(shí)踐樹立正確的司法保護(hù)導(dǎo)向，為我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。
（二）App標(biāo)識的性質(zhì)

前文所提到的案例，多數(shù)為擁有在先商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人針對App權(quán)利人或服務(wù)提供者提出的商標(biāo)侵權(quán)之訴，在日常生活中，也會出現(xiàn)App權(quán)利人或服務(wù)提供者對惡意使用其App標(biāo)識行為提起的商標(biāo)侵權(quán)之訴，如“今日頭條魚”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案。在這里，有必要對App標(biāo)識的性質(zhì)及其權(quán)利救濟(jì)途徑進(jìn)行簡要討論。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)App標(biāo)識是否具有注冊商標(biāo)應(yīng)具備的顯著特征，可以將App標(biāo)識分別納入商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍。如App標(biāo)識具有注冊商標(biāo)應(yīng)具備的顯著特征，即使尚未注冊，也可視為非注冊商標(biāo)，相應(yīng)權(quán)利人即享有商標(biāo)權(quán)，受商標(biāo)法保護(hù)；如App標(biāo)識不符合注冊商標(biāo)的條件，則屬于“商業(yè)標(biāo)識”，受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。[7]本文認(rèn)為，此種分類有其道理，但存在一個疑問，即對于App標(biāo)識是否一定要給予其商標(biāo)法或反不正當(dāng)競爭法意義上的保護(hù)？本文認(rèn)為不盡然，還應(yīng)當(dāng)以其權(quán)利基礎(chǔ)為依托進(jìn)行個案分析。首先，并非所有App標(biāo)識都存在與之相對應(yīng)的已注冊商標(biāo)，如果權(quán)利人已經(jīng)對App標(biāo)識進(jìn)行了商標(biāo)注冊并取得相應(yīng)類別上的注冊商標(biāo)專用權(quán)，則以其已注冊商標(biāo)為權(quán)利基礎(chǔ)，根據(jù)商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)；如果App標(biāo)識未進(jìn)行相應(yīng)商標(biāo)的注冊，則應(yīng)當(dāng)分類討論，一方面，對于缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性、相關(guān)公眾難以將其作為相關(guān)商品或服務(wù)的商標(biāo)進(jìn)行識別的，可以結(jié)合個案情況不對其予以保護(hù)[8]；另一方面，對于未注冊商標(biāo)但經(jīng)過使用而具有較高知名度的App標(biāo)識，則可使用反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。[9]

（三）對知名度和主觀惡意的考量

在前述案例中，在認(rèn)定是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)時(shí)，法院經(jīng)常提到涉案App及其運(yùn)營企業(yè)在行業(yè)中的知名度和主觀惡意程度的問題，認(rèn)為被訴App往往已經(jīng)通過長期穩(wěn)定的經(jīng)營和長期大量的宣傳，在相關(guān)領(lǐng)域形成了龐大的消費(fèi)群體和較高的知名度，而相比之下，原告除持有在第9類“計(jì)算機(jī)軟件類”商品上的在先注冊商標(biāo)專用權(quán)外，在相關(guān)行業(yè)或領(lǐng)域并不具有較高知名度和影響力或影響力有限，注冊商標(biāo)與原告本身也未形成鮮明的一一對應(yīng)關(guān)系，大多數(shù)情況下，被告對App進(jìn)行上線運(yùn)營時(shí)，原告的注冊商標(biāo)并非馳名商標(biāo)，使用范圍也有限，在原告注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)與被告實(shí)際經(jīng)營的商品或服務(wù)領(lǐng)域不構(gòu)成相同或類似的情況下，難謂被告存在主觀惡意，一般不認(rèn)定構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。

四、結(jié)論

通過前文對案例的分析和討論，我們基本可以得出結(jié)論，除極少數(shù)判決在認(rèn)定App商品和服務(wù)類似問題時(shí)采取了“既具有第9類計(jì)算機(jī)軟件類商品屬性又具有實(shí)際提供服務(wù)的屬性”外，大部分案件都是根據(jù)案件實(shí)際情況進(jìn)行“謹(jǐn)慎”的認(rèn)定，以App實(shí)際指向的服務(wù)為主，根據(jù)App的實(shí)際情況，對是否具有第9類計(jì)算機(jī)軟件類商品屬性進(jìn)行“有限度的認(rèn)定”。這種“有限度的認(rèn)定”遵循著“實(shí)事求是”的標(biāo)準(zhǔn)，一方面，在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化過程中，由于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與App具有可分離性，故只有當(dāng)App包含特定功能性時(shí)，方可認(rèn)定其在第9類計(jì)算機(jī)軟件類商品上進(jìn)行了實(shí)際使用；另一方面，在數(shù)字產(chǎn)業(yè)化過程中出現(xiàn)的新型商業(yè)模式，由于其所提供服務(wù)與App緊密結(jié)合，不具有可分離性，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其在第9類計(jì)算機(jī)軟件類商品和實(shí)際提供服務(wù)兩個層面上進(jìn)行了實(shí)際使用。此外，也應(yīng)注意到商標(biāo)侵權(quán)案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)與商標(biāo)行政案件判斷標(biāo)準(zhǔn)的差異，結(jié)合具體案件進(jìn)行判斷。

最后，我國現(xiàn)有的案例中，大部分法院遵循了“實(shí)事求是”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡管案件結(jié)論存在差異，但這種差異性并非是裁判尺度不統(tǒng)一的表現(xiàn)。本文認(rèn)為，此類差異性產(chǎn)生的原因并非裁判標(biāo)準(zhǔn)的多元，而是源自個案差異，大多數(shù)審理者仍是遵循了一個“統(tǒng)一的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)”，即尊重商標(biāo)法立法宗旨、正確理解商品或服務(wù)的分類本意以及維護(hù)市場良性競爭和有序發(fā)展。相信隨著數(shù)字技術(shù)在社會生產(chǎn)生活中應(yīng)用的逐漸深入和審判經(jīng)驗(yàn)的不斷積累總結(jié)，形成這種“差異化”的背后理論基礎(chǔ)也將隨著類型化案件的審理標(biāo)準(zhǔn)不斷細(xì)化而漸趨明晰。
注釋：

[1] 2021年6月，國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布了《數(shù)字經(jīng)濟(jì)及其核心產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計(jì)分類（2021）》，將數(shù)字經(jīng)濟(jì)界定為“以數(shù)據(jù)資源作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)作為重要載體、以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要推動力的一系列經(jīng)濟(jì)活動”。該概念與《二十國集團(tuán)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展與合作倡議》一致。中國信息通信研究院在《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展白皮書（2020）》中將數(shù)字經(jīng)濟(jì)定義為“以數(shù)字化的知識和信息作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，以數(shù)字技術(shù)為核心驅(qū)動力，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為重要載體，通過數(shù)字技術(shù)與社會經(jīng)濟(jì)深度融合，不斷提高數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化水平，加速重構(gòu)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與治理模式的新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)”。2022年1月，《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃》指出，“數(shù)字經(jīng)濟(jì)是繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)之后的主要經(jīng)濟(jì)形態(tài)，是以數(shù)據(jù)資源為關(guān)鍵要素，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為主要載體，以信息通信技術(shù)融合應(yīng)用、全要素?cái)?shù)字化轉(zhuǎn)型為重要推動力，促進(jìn)公平與效率更加統(tǒng)一的新經(jīng)濟(jì)形態(tài)?！?/p>

[2] 如第9類0901群組的“計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)用程序（可下載）”“計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）”“計(jì)算機(jī)游戲軟件”等商品。

[3] 法官解讀“滴滴打車”商標(biāo)侵權(quán)案案例分析[EB/OL].http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1226.

[4] 淺析商標(biāo)侵權(quán)案件中App的商品和服務(wù)雙重屬性認(rèn)定[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/EYFtXn4b61a3CeHZnN NWGg.

[5] 在“農(nóng)管家”App商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，當(dāng)前“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代背景下，各行各業(yè)均開始借助互聯(lián)網(wǎng)平臺開發(fā)移動應(yīng)用程序，進(jìn)行資源整合和業(yè)務(wù)擴(kuò)展，故應(yīng)對相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展及良性競爭留有一定的空間。如果認(rèn)定某一企業(yè)在第9類商品上完成了商標(biāo)注冊即可當(dāng)然排除他人借助移動應(yīng)用軟件進(jìn)行經(jīng)營，不利于當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；在“新氧”App確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，移動應(yīng)用程序以其便利性、快捷性的特點(diǎn)吸引了各種行業(yè)的目光，各類傳統(tǒng)行業(yè)紛紛開始借助移動互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)移動應(yīng)用程序，通過移動應(yīng)用程序提供各種商品和服務(wù)。在這種背景下，劃分商品和服務(wù)類別，不能僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)移動產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械地將其歸為此類商品或服務(wù)，不能簡單地將服務(wù)內(nèi)容與提供服務(wù)的工具混為一談，而應(yīng)從服務(wù)的具體內(nèi)容、目的、對象等因素進(jìn)行綜合性判斷；否則，在移動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，任何借助手機(jī)應(yīng)用程序提供的商品或服務(wù)均落入第9類“可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序”商品商標(biāo)的保護(hù)范圍，則第9類商標(biāo)核定的商品范圍失之過寬，其他商標(biāo)類別的區(qū)分也將不具有任何意義；在“ofo”App侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，應(yīng)當(dāng)結(jié)合“互聯(lián)網(wǎng)+”業(yè)態(tài)的特點(diǎn)，從產(chǎn)業(yè)實(shí)質(zhì)上考慮商品和服務(wù)是否類似。傳統(tǒng)行業(yè)互聯(lián)網(wǎng)化即“互聯(lián)網(wǎng)+”的實(shí)現(xiàn)需要借助移動通信與互聯(lián)網(wǎng)。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)與應(yīng)用軟件是新型產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施，任何產(chǎn)業(yè)進(jìn)行“互聯(lián)網(wǎng)+”模式的經(jīng)營活動，均需要使用計(jì)算機(jī)輔助設(shè)備，包括軟硬件。傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動應(yīng)用程序，在此基礎(chǔ)上對傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合，真正實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級。在這種背景下，劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械地將其歸為計(jì)算機(jī)程序(可下載軟件)商品或者通信服務(wù)，而應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，而且不能將計(jì)算機(jī)程序商品、互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談，也不能以是否使用計(jì)算機(jī)軟件、互聯(lián)網(wǎng)通信作為確定是否屬于計(jì)算機(jī)程序(可下載件)這一類商品和互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

[6] 王太平.商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：相似性與混淆可能性之關(guān)系[J].法學(xué)研究，2014（6）.

[7] 陳春燕.小議App標(biāo)識的商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定[J].中華商標(biāo)，2020（8）.

[8] 李葉飛等與北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，二審法院認(rèn)為，鑒于被上訴人新浪公司對“拍客”一詞的使用，是在專門供“拍客”群體使用的一款軟件上作為描述該款軟件的作用或使用群體，且其使用均與該公司的“新浪”或相應(yīng)圖標(biāo)結(jié)合使用，能夠使得用戶清晰地認(rèn)識到軟件產(chǎn)品或服務(wù)來源于新浪，“拍客”本身并沒有發(fā)揮區(qū)分商品來源的商標(biāo)性作用，且其并無故意誤導(dǎo)公眾的主觀意圖，客觀上也不會產(chǎn)生使得消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)的情況，因此，本院認(rèn)為被上訴人新浪公司的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

[9] 北京新氧科技有限公司與北京完美創(chuàng)意科技有限公司、北京更美互動信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，一審法院認(rèn)為，App圖標(biāo)雖與有形器物的外部裝飾等傳統(tǒng)意義上的“裝潢”相比有一定差異,但均為經(jīng)營主體在商業(yè)活動中使用的、由特定元素構(gòu)成的商業(yè)外觀,目的是美化商品與區(qū)別來源，故本院認(rèn)定新氧公司主張的App圖標(biāo)新氧新氧屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“裝潢”。

來源：《中華商標(biāo)》雜志